互联网行业反垄断合规实务指引
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前 言
近年来，互联网行业垄断行为受到了社会的广泛关注。例如，网络交易平台滥用市场支配地位，限定入驻经营者只能与其交易。又如，软件公司利用其在相关市场中的支配地位，将应用软件与外接设备“捆绑销售”。还有一些大型科技企业为获得竞争优势，恶意并购初创企业或新兴竞争对手。这些“二选一”“捆绑销售”“扼杀式并购”等垄断行为破坏了市场竞争秩序，限制了相关市场经营者之间的公平竞争，降低了消费者的长期福利水平，阻碍了互联网行业的创新及经济发展。为保护市场公平竞争，鼓励创新，促进平台经济规范有序创新、健康发展，提高经济运行效率，维护、促进社会主义市场经济健康发展，我国不断强化互联网行业反垄断监管力度。本指引总结了我国互联网反垄断的监管趋势与常见垄断行为，旨在揭示企业在经营过程中的相关法律风险，从而为互联网企业的反垄断合规工作提供参考。指引第一章将梳理我国互联网行业特征、反垄断监管现状，并据此研判互联网反垄断的监管趋势。指引第二章将结合典型案例，对互联网行业常见垄断行为进行分析。指引第三章将对上述常见垄断行为提出针对性的合规建议，为企业合规提供指引。
第一章 互联网行业特征、反垄断监管现状及趋势
一、互联网行业特征
与传统行业相比，互联网行业主要有如下特征：
（1）网络效应。互联网行业中，产品的市场价值往往与其用户的数量呈正相关关系，用户人数越多，互联网产品的市场价值越大。以社交网站为例，一个社交网站的使用人数越多，该网站所能分享、传递的信息就越丰富，网站对用户的重要性也更为显著。借助多边市场模式发展的互联网平台也遵循“网络效应”。平台内卖家数量越多，买家选择产品、服务更加便捷，平台对买家的吸引力将更大；而随着买家数量的增长，平台的交易机会也将随之上升，新商机的出现会吸引更多的卖家入驻平台。相应的，广告服务、产品服务搜索与比价服务也越来越多地入驻平台。平台在这种多方相互吸引的促动下，发展壮大。网络效应使得互联网企业能掌握庞大的市场份额，为企业获得市场势力创造了条件。
（2）技术、数据壁垒。互联网企业的发展离不开大规模的网站、程序运行与数据分析，上述工作涉及量子计算、机器学习、虚拟现实技术等关键技术。与传统的资本、劳动力密集的制造行业不同，互联网行业关键技术的运用需要大量高端设备、专业人才支撑，甚至需要海量的用户数据帮助程序更新迭代。这些资源往往集中于互联网行业的头部企业中。例如，中国智能网联汽车产业创新联盟、自动驾驶地图与定位工作组于2021年5月联合发布的《智能网联汽车高精地图白皮书2020》指出，在导航电子地图领域，“（我国）真正具有高精地图采制能力的公司屈指可数”。技术、数据壁垒使得头部企业有能力控制商品价格、数量或者其他交易条件，阻碍、影响其他经营者进入特定的互联网产业细分市场。
（3）“赢者通吃”。与其他行业不同，一些互联网行业的竞争模式是“赢者通吃”，即产业细分市场容易为少数企业占据。根据国家市场监督管理总局统计，网络零售平台服务方面，2019年，阿里巴巴一家企业在中国境内网络零售商品的交易总额占比为61.83%，在中国境内网络零售平台服务收入占比为71.17%；网络餐饮外卖平台服务方面，2020年，美团在在中国境内主要网络餐饮外卖平台合计服务收入占比为70.7%。两家企业在各自的产业细分市场具有明显的市场支配地位。
（4）存在政策性壁垒。政策性垄断是指企业采用或借助于非市场手段实现垄断。出于国家安全和社会稳定等因素的考虑，我国对大数据处理、地图导航等一些涉及国家安全的互联网细分领域设置了政策性行业准入门槛。
（5）此外，算法、数据处理技术的发展以及互联网平台企业的出现，使得互联网企业的垄断行为更加多样，行为方式也更为隐蔽。这使得企业倾向于利用数据和算法、技术以及平台规则，实施“达成垄断协议”“滥用市场支配地位”等的垄断行为。
二、互联网行业反垄断监管现状
（一）目前我国互联网行业的常见垄断行为
从目前的行政处罚情况来看，以“二选一”为代表的滥用市场支配地位行为和以“应报未报”为代表的违规实施经营者集中行为，是我国互联网行业的常见垄断行为。2019年~2022年，我国互联网行业涉滥用市场支配地位的行政处罚共计4件（2020年1件、2021年2件、2022年1件），涉违规实施经营者集中的行政处罚共计125件。这4起滥用市场支配地位案件中，有3起涉及电商、外卖平台企业实施限定交易行为。125起违规实施经营者集中案件中，有124起是就“应报未报实施经营者集中”行为的行政处罚，其中绝大多数案件的当事人是互联网行业头部企业。由此可见，滥用市场支配地位行为、违规实施经营者集中行为，是我国目前互联网行业的较为常见的垄断行为。
（二）我国互联网行业反垄断监管法规的不足
与互联网垄断行为呈高发态势相较，之前我国相关反垄断监管的法律依据还存在一定不足。其一，我国对“利用算法、数据、平台规则”等新型垄断行为的规则存在立法空白。《反垄断法（2007）》未就上述新型垄断行为设立细则。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定（2012）》也未对上述行为的认定标准、构成要件等进行明确。其二，“扼杀式并购”存在监管空白。《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2008）》仅规定，“经营者集中未达到本规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查”。不过，对于执法机关通过何种方式或程序对未达到申报标准的经营者集中进行审查这一问题，《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2008）》没有明确。其三，互联网相关市场认定方法与认定标准，以及市场支配地位的认定标准不尽完善，使得经营者在民事诉讼过程中，难以就互联网行业的相关市场、侵权人具有市场支配地位等进行明确举证。2018年至今，我国就互联网行业垄断行为纠纷问题做出了101份判决书与裁定书，但上述案件鲜有胜诉判决。我们认为，这种情况与原告在相关市场界定、侵权人具有市场支配地位等问题的举证难度有关。例如在“广州华多网络科技有限公司因与被上诉人广州网易计算机系统有限公司滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷案”【(2018)粤民终552号】中，法院表示，本案现有证据并不足以证明案涉游戏公司具有市场支配地位，因此驳回了上诉人（原审原告）的诉讼请求。
（三）我国加大互联网反垄断领域的法规制定与行政执法力度
通过横向比较可以发现，近几年，美国、欧盟等司法辖区同样面临着大型平台企业利用算法、平台规则等新型手段滥用市场支配地位以及实施“扼杀式并购”的问题，并针对此就此颁布了新法案、加大了执法力度。例如，《欧盟数字市场法案》（the EU Digital Market Act, DMA）规定，欧盟委员会收到相关通报后，将在45天内对相关平台企业进行评估，以确定其是否符合“守门人”（Gatekeeper）标准。被认定为“守门人”的平台企业需要遵守《欧盟数字市场法案》设置的特定规范，其中包括：不得对平台企业自营产品或服务实施自我优待；不得阻止用户访问平台之外的其他企业的网站、app或软件；不得违背用户意愿，阻止用户卸载任何预装的软件或应用程序等。2016年以来，欧盟互联网企业滥用市场支配地位案件数量总体呈上升趋势：2016年相关反垄断案件共1例、2017年1例、2018年2例、2019年6例、2020年6例、2021年4例。
针对前述问题，借鉴平行法域的相关立法及执法经验，我国亦就上述常见互联网垄断行为从立法与执法两个层面着力加大监管力度：
1. 立法层面
（1）针对“利用数据和算法、技术以及平台规则等”实施垄断的问题：《反垄断法（2022修订）》新增第二十二条第二款，规定“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》通过列举+等外的方式，对互联网行业中不公平价格行为、低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇的具体表现形式及正当理由做了细化规定。2022年11月18日，最高人民法院在2012年发布的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的基础上，起草、编制了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（以下简称“新司法解释稿”）新司法解释稿明确了判断互联网平台经营者市场支配地位的参考因素，并完善了低成本倾销、“二选一”、“自我优待”等互联网领域常见滥用市场支配地位行为的认定规则。
（2）针对“扼杀式并购”监管空白问题：《反垄断法（2022修订）》新增第二十六条第二款，确立了反垄断执法机构的“主动调查权”：“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报”。该规定明确了未达经营者集中申报标准但“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的“扼杀式并购”，同样适用“经营者集中申报”程序。2022年6月27日，国家市场监督管理总局公布《经营者集中审查规定（征求意见稿）》，其中第三十条规定，“审查经营者集中，应当考虑下列因素：（三）经营者集中对市场进入、技术进步、创新的影响”。
（3）针对互联网相关市场认定方法与认定标准，以及市场支配地位的认定标准不尽完善这一问题：《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第四条规定，在使用“供给替代”方法分析“相关商品市场”的过程中，可以考虑“市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等”因素。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》【2019年6月26日国家市场监督管理总局令第11号】第十一条对如何认定互联网企业市场支配地位做了规定，“根据反垄断法第十八条和本规定第六条至第十条规定认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素”。新司法解释稿第十八条、第十九条对分析界定互联网平台所涉相关商品市场、相关地域市场的认定方法、参考因素进行了规定。
（4）执法力度方面：在“防止资本无序扩张、推动经济高质量发展”的大背景下，我国完善了相关行政处罚规则，强化了执法力度。《反垄断法（2022修订）》提高了违规实施经营者集中等垄断行为的处罚金额，并增加了对于个人的处罚与企业信用惩戒制度。“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款”。“经营者因违反本法规定受到行政处罚的，按照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示”。此外，《反垄断法（2022修订）》还规定，违反《反垄断法》将受到刑事处罚。上述修订旨在加强对企业垄断行为的惩处力度，促使企业管理者落实反垄断合规的主体责任。
2. 行政执法层面
近年来，我国加大对互联网领域案件的垄断案件的查处，行政执法案件数量总体呈上升趋势。2014年~2018年，我国未就互联网行业垄断行为做出行政处罚。而2019年~2022年，我国互联网行业涉滥用市场支配地位的行政处罚共计4件，涉违规实施经营者集中的行政处罚共计125件。4起滥用市场支配地位案件中，有3起涉及电商、外卖平台企业实施限定交易行为，另有1起涉及网约车企业限定交易行为。125件违规实施经营者集中行政处罚中，有124件属于“应报未报但对市场竞争无排除、限制效果”之情形，另有1件属于“未依法申报且存在竞争损害”之情形。
三、反垄断监管趋势展望
我们认为，随着我国互联网领域反垄断立法的逐步完善，我国反垄断监管呈现如下趋势：
1. 监管对象方面，平台企业依旧是反垄断监管的焦点。在立法和行政执法过程中，平台企业滥用市场支配地位是反垄断监管的重点关注的问题。这是因为，目前，我国互联网行业的垄断行为多表现为平台企业滥用市场支配地位：（1）互联网行业中，一些平台企业既作为管理者监督平台内经营者日常运营，同时又提供自营商品。这种“又是运动员又是裁判员”的双重身份，使得上述平台企业可能利用监督、管理平台的权限、技术，获取平台内市场竞争的优势地位。（2）在互联网行业“赢者通吃”的竞争模式下，只有成为行业内头部企业，才能使企业避免破产、被兼并的命运。因此，为了有效地消除潜在竞争对手，已经获得垄断地位的企业倾向于借助其资本、技术优势，进一步巩固其市场地位。
2. 垄断行为方面，利用数据、算法、平台规则等手段滥用市场支配地位或达成垄断协议，以及“扼杀式并购”，是我国互联网反垄断监管的重点关注行为。《反垄断法（2022修订）》将“利用数据、算法、平台规则等实现协调一致行为”“利用技术手段对价格进行自动化设定”“利用平台规则对价格进行统一”等纳入了垄断协议的范畴，并规定“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”。
3. 行政处罚案件数量可能有所上升。《反垄断法（2022修订）》《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》就互联网行业中新型垄断行为做了规定，明确了“二选一”“大数据杀熟”“利用算法固定价格”等行为可能构成垄断，并针对“扼杀式并购”设置了垄断执法机构主动调查条款。
4. 处罚力度会进一步增强。《反垄断法（2022修订）》增加了对于个人的处罚，设置了信用惩戒制度与刑事处罚相关条款，提高了实施垄断协议、违规进行经营者集中、妨碍反垄断调查等行为的行政处罚力度。鉴于此，我们认为，我国针对互联网行业垄断行为的行政处罚案件的处罚金额将出现增长。除行政处罚外，企业违反《反垄断法》还可能受到信用惩戒，“法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的”自然人还可能因此承担个人责任。
5. 反垄断民事诉讼案件数量上升，胜诉会增加。新司法解释稿重点新增了互联网平台行为规制条款，并从相关市场界定、垄断协议、滥用市场支配地位、民事责任等方面对反垄断民事诉讼从程序到实体作了较为全面的细化规定。实体规则与诉讼程序的明确，会使经营者更愿意通过司法途径解决反垄断纠纷。新司法解释稿还细化了界定互联网平台相关市场的参考因素。这一规则变化旨在回应上文所述的“原告在相关市场、侵权人市场支配地位的举证难”问题，从而提高反垄断民事诉讼案件的胜诉率。
因此，在反垄断合规管理过程中，企业需要着重关注利用技术手段与平台规则实施滥用市场支配地位行为，以及违规实施经营者集中行为。互联网平台企业尤其需要重视反垄断合规。
第二章 互联网行业常见垄断行为
一、垄断协议
在互联网行业，垄断协议主要表现为通过平台规则、数据和算法、技术，达成垄断协议，组织经营者达成垄断协议，或为经营者达成垄断协议提供实质性帮助。需要注意的是，实务中，平台最惠国待遇条款设置不当，可能构成轴辐协议，构成我国《反垄断法（2022修订）》第十九条所禁止行为。在互联网平台经济领域，平台最惠国待遇条款要求平台内经营者在其平台上提供的商品价格等交易条件不高于该平台内经营者在其他平台（可能包含线下）提供的相关交易条件。该条款会促使平台内经营者在价格设置等问题上达成排除、限制竞争的协议、决定或采取其他协同行为，从而形成轴辐协议。
【典型案例】苹果公司电子书案
2009年之前，美国市场上超过90%的电子书由Amazon提供。2009年12月，苹果公司推出其电子书产品。为获取市场利润，苹果公司为6家最大的出版商提供了所谓的“代理销售”模式，即由出版商自行决定电子书价格。在“代理销售”模式中，苹果公司设置了最惠国待遇条款与最高售价限制条件，旨在保证苹果公司的电子书价格是市场最低价。案涉“代理销售”模式促使出版商与网络零售商就电子书销售模式进行重新谈判，出版商也得以在后续提高电子书售价。最终，出版商承认其合谋行为并与美国司法部达成和解；苹果公司违反《谢尔曼法》第1条和相关州法规，构成“合谋限制贸易”。
【点评】《谢尔曼法》由美国国会于1890年制定。该法第一条规定，任何以合同、信托或其他形式，对各州之间或与外国之间的贸易或商业进行限制的行为，属于非法行为。上述案例中，出版商与网络零售商提高了电子书的零售价格。新零售价格的实施不是常规市场力量的结果，而是苹果公司的“代理销售”模式促成的。因此，苹果公司应为“鼓励出版商实施垄断行为”并“为该垄断行为实施提供便利”承担法律责任。值得注意的是，在目前的市场交易中，平台最惠国待遇条款在实际应用过程中，不仅可能构成轴辐协议，还可能构成《反垄断法（2022修订）》第二十二条规定的滥用市场支配地位行为。对此，新司法解释稿第二十四条规定，“互联网平台经营者与平台内经营者的协议要求平台内经营者在该互联网平台上提供与其他交易渠道相同或者更优惠交易条件的，根据原告的诉讼请求和具体案情，人民法院可以区别情形作如下处理：（一）互联网平台经营者与平台内经营者之间具有竞争关系的，依照反垄断法第十七条的规定审查认定；（二）互联网平台经营者与平台内经营者之间不具有竞争关系的，依照反垄断法第十八条的规定审查认定；（三）原告主张互联网平台经营者滥用市场支配地位的，依照反垄断法第二十二条 、电子商务法第二十二条 的规定审查认定；（四）原告主张互联网平台经营者违反电子商务法第三十五条的规定的，依照该条规定处理”。
二、滥用市场支配地位
在互联网行业，滥用市场支配地位行为主要表现为“限定交易”、“捆绑销售”、“自我优待”，以及“拒绝交易”等。
（一）限定交易
限定交易是指，具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易，其典型代表是具有市场支配地位的经营者（平台企业、头部企业等），利用其市场支配地位，要求入驻经营者或消费者在该企业和其他互联网企业间做出“二选一”等取舍。在互联网行业，以“二选一”为代表的限定交易行为多表现为利用数据、算法、技术、平台规则，获取独家交易权。
【典型案例】美团涉嫌滥用市场支配地位案【国市监处罚〔2021〕74号】
2018年以来，当事人滥用其在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场的支配地位，系统、全面实施“二选一”行为，阻碍平台内经营者与其他竞争性平台合作，限定平台内经营者只能与当事人进行交易，并以多种措施保障行为实施。经查，当事人实施的行为包括：（1）制定实施以差别费率为核心的独家合作政策。证据显示，当事人为与餐饮经营者签订独家合作协议，对非独家合作经营者设置了普遍高于独家合作经营者5-7%左右的佣金费率，还收取普遍高于独家合作经营者的保底佣金；并视情况对独家合作经营者额外提供新店流量加权、平台补贴、优先配送、扩大配送范围、降低起送价格等方面支持。由于餐饮经营者多为中小商户，为获得较为优惠的佣金费率、保障正常盈利水平、获取更好的交易条件，只能选择与当事人签订独家合作协议。（2）利用平台技术与平台规则，迫使餐饮经营者签订独家合作协议，包括：拖延上线、搜索降权、取消优惠活动、置休（暂停营业）、下线（关店）、调整配送范围、提高起送价格、下架菜品等（3）开发大数据系统，对平台内经营者上线竞争性平台进行自动监测和处罚。（4）通过建立考评机制、开展攻坚“战役”、加强培训指导、强化代理商管理等方式系统推进“二选一”行为实施。2021年10月8日，国家市场监督管理总局认定，上述行为构成《反垄断法（2007）》第十七条第一款第（四）项禁止的“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”滥用市场支配地位行为，根据《反垄断法（2007）》第四十七条、第四十九条和《行政处罚法》第五条、第三十二条规定，，责令停止违法行为，全额退还违法收取的独家合作保证金1,289,598,329.00元，对当事人处以其2020年度中国境内销售额114,747,995,546元3%的罚款，计3,442,439,866.00元，并要求当事人全面整改，依法合规经营。
【点评】上述案例中，当事人借助其平台技术与平台规则，迫使经营者进行独家交易。这些行为包括：（1）针对产品、服务：搜索降权、下架商品；（2）针对经营者：下线（关店）、置休（暂停营业）、拖延上线（3）针对交易条件：取消优惠活动、提高（特定服务）价格与条件。需要注意的是，我国法律对限定交易设置了“（具有）正当理由”这一例外情形。根据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十七条，限定交易的“正当理由”包括：“（一）为满足产品安全要求所必须；（二）为保护知识产权所必须；（三）为保护针对交易进行的特定投资所必须；（四）能够证明行为具有正当性的其他理由。”上述案例中，针对限定交易的“正当理由”，当事人提出，平台内经营者自愿与其独家合作，相关行为系应对市场竞争的正当商业行为。但国家市场监督管理总局查明，平台内经营者并非自愿与当事人独家合作，并且，当事人相关行为排除、限制了相关市场竞争，遂认定“当事人相关行为不具有正当理由”。
（二）捆绑销售
将两个以上产品或服务组合销售，是不少互联网企业构筑品牌“生态圈”的常用手段，也是互联网行业的常见营销模式，其本质上属于《反垄断法（2022修订）》第二十二条第五款所规定的“（具有市场支配地位的经营者）没有正当理由搭售商品”的行为。根据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十八条，“捆绑销售”的“正当理由”包括：“（一）符合正当的行业惯例和交易习惯；（二）为满足产品安全要求所必须；（三）为实现特定技术所必须；（四）能够证明行为具有正当性的其他理由”。例如，在“读卡器与医保支付软件之间不具备直接的关联性”的情况下，将案涉软件与加密键盘、读卡器捆绑销售，不属于反垄断法所规定的“具有正当理由”之情形。
《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十六规定，分析是否构成搭售，可以考虑以下因素：“（一）利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售；（二）以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品；（三）对交易条件和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制；（四）在交易价格之外额外收取不合理费用；（五）强制收集非必要用户信息或者附加与交易标的无关的交易条件、交易流程、服务项目”。
【典型案例】广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）因与被上诉人广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷案【(2018)粤民终552号】
案涉网络游戏注册用户2.5亿，先后获得几十项各类奖项，广受玩家欢迎。YY语音软件、“www.yy.com”“www.huya.com”权利人华多公司诉称，网易公司在相关市场《梦幻西游2》网络游戏服务市场具有支配地位，其限制游戏用户只能在网易CC直播平台直播该游戏，将网易CC直播软件与该游戏软件捆绑，构成滥用市场支配地位。对此，网易公司辩称：涉案行为不构成反垄断法禁止的搭售。理由包括：1. 网易公司未强制玩家必须接受搭售品。一方面游戏玩家下载安装《梦幻西游2》和网易CC软件是免费的，未增加产品消费成本，不存在被强制购买的情形；另一方面，玩家安装《梦幻西游2》后，可自主选择将网易CC软件进行卸载，不影响对《梦幻西游2》的使用和体验，删除文件夹在操作上不比卸载菜单的卸载方式更加复杂。2. 网易公司将《梦幻西游2》和网易CC软件实施打包安装的行为存在正当理由。目前，包括华多公司所在的直播平台在内，大部分平台均未获得游戏版权方的许可，侵权现象普遍存在，网易公司作为游戏版权方，出于保护知识产权及增加消费者便利性的考虑，授权网易CC平台进行《梦幻西游2》的直播，为防止玩家使用侵权的直播平台、推荐玩家使用正版授权平台，同时综合考虑玩家多样化娱乐需求、观看直播的便利性和维持玩家良好的游戏体验，网易公司才将网易CC软件与《梦幻西游2》打包安装。2020年5月28日，广东省高级人民法院从网络游戏商品特性和用途、价格、获得渠道等对案涉网络游戏进行需求替代分析，并辅以供给替代分析，确定本案相关商品市场为网络游戏服务市场。在此基础上，广东省高级人民法院认定，网易公司“在相关商品市场网络游戏服务市场不具市场支配地位”，因此，其“将网易CC直播软件与该游戏软件捆绑”的行为不构成我国反垄断法中的滥用市场支配地位行为。
【点评】上述案例是我国首例网络游戏平台诉游戏厂商滥用市场支配地位案件。尽管该案的最终结果是原告败诉，但此案的审理、判决说明，我国开始关注互联网游戏市场领域的竞争乱象。
（三）自我优待
自我优待是指，具有市场支配地位的平台经营者，利用平台规则，或数据、算法等技术手段，仅对平台企业自身产品或服务给予优惠待遇，而要求平台内其他经营者承担不公平交易条件。该行为本质上属于我国《反垄断法（2022修订）》第二十二条规定的“滥用市场支配地位”。上述“优惠待遇”涵盖产品或服务在平台中的搜索排名、广告推送服务规则、定价幅度、物流配送方式等。目前，搜索降权、流量限制、技术障碍是常见的对平台内其他经营者实施不公平待遇的方式。
【典型案例】Google实施“自我优待”案
2008年起，Google开始在欧洲市场推动其比较购物服务。该比较购物服务依赖于Google的搜索引擎在一般互联网搜索中的市场支配地位。期间，Google将自己的比较购物服务放在显眼位置，并修改搜索算法，降低其他竞争对手在当事人搜索引擎中的搜索排名。证据显示，即使排名最高的竞争对手，其比较购物服务也只出现在Google搜索结果的第4页前后，其他比较购物服务甚至出现在更低的位置。2017年6月27日，欧盟委员会认定，Google的上述行为违反《欧洲联盟运作条约》（The Treaty on the Functioning of the European Union, TFEU)第102条和《欧洲经济区协定》（The European Economic Area Agreement, EEA Agreement）第54条，被处罚款24.2亿欧元。
【点评】《欧洲联盟运作条约》第102条禁止占有市场食品地位的经营者实施如下行为：直接或间接施加不公平的购买或销售价格或其他不公平的贸易条件、对同等条件的经营者设置不同的交易条件等。我国反垄断法同样禁止滥用市场支配地位行为。因此，具有市场支配地位的平台企业应避免利用数据和算法、技术以及平台规则等，从事上述“自我优待”行为。
（四）拒绝交易
《反垄断法（2022修订）》第二十二条第三款规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。在互联网行业，拒绝交易主要表现为无正当理由，通过网站、程序屏蔽等技术手段，阻止数据在经营者之间的流通。这种行为使得互联网出现了“信息孤岛”，违背了开放、互通的互联网发展理念。
2021年9月9日，我国工业和信息化部召开“屏蔽网址链接问题行政指导会”，提出有关即时通信软件的合规标准，并要求各平台按照标准解除屏蔽网址链接，务实推动互联互通分步骤、分阶段得到解决。行政指导会后，微信发布《关于〈微信外部链接内容管理规范〉的更新声明》，宣布点对点聊天场景中将可直接访问外部链接，并将在群聊场景试行开放电商类外部链接直接访问功能；阿里巴巴宣布，饿了么、淘菜菜等阿里系 App 目前已经支持微信支付，闲鱼、盒马已经申请接入微信支付。
三、违规实施经营者集中
在互联网行业，违规实施经营者集中主要表现为“未经申报实施经营者集中”与“扼杀式并购”。
（一）未经申报实施经营者集中
根据《反垄断法（2022修订）》第二十五条，经营者集中是指“经营者合并”，“经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权”，或“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2018修订）》第三条规定，“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。”《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》拟定了如下申报标准：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过120亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过40亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币。经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但同时满足下列条件的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：（一）其中一个参与集中的经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过1000亿元人民币；（二）本规定第二条第（一）项所规定的合并其他方或第二条第（二）项和第（三）项所规定的其他经营者市值（或估值）不低于8亿元人民币，并且上一会计年度在中国境内的营业额占其在全球范围内的营业额比例超过三分之一。”
实务中，未依法申报实施经营者集中的常见违规行为包括：股权收购、经营者合并、新设合营企业、资产收购等。其中，收购股权以实现对目标公司控制，以及新设合营企业，是较为常见的经营者集中方式：
案号 | 行为方式 |
国市监处罚〔2022〕26号 | 当事人通过认购增资以及受让股权方式取得目标公司7.32%的股权，并获得共同控制权。 |
国市监处罚〔2022〕21号 | 当事人收购目标公司12.2627%的股权，并就财务预算、高管任免等重大事项获得否决权，从而获得目标公司的共同控制权。 |
国市监处罚〔2022〕20号 | 当事人收购目标公司15%的股权，并就财务预算、高管任免等重大事项获得否决权，从而获得目标公司的共同控制权。 |
国市监处罚〔2022〕15号 | 两当事人以设立合营企业的方式实施经营者集中，分别持股50%。在依法申报前，合营企业取得营业执照。 |
国市监处罚〔2022〕14号 | 收购目标公司68.86%股权，取得控制权。 |
国市监处罚〔2022〕7号 | 两当事人分别收购目标公司17.65%的股权，与原股东简某一起，对目标公司实施共同控制。 |
国市监处〔2021〕67号 | 获得目标公司61.64%股权，取得对目标公司的单独控制权。在依法申报前，交易完成股权变更登记手续。（可能使其有能力促使上游版权方对其进行独家版权授权。） |
国市监处〔2021〕61号 | 当事人通过Image Future Investment（HK）Limited和Tencent Growth Holdings Limited与目标公司及Meiliworks Limited签订股权认购协议，在Meiliworks Limited合并入目标公司后，以现金方式向目标公司投资，使其持有目标公司的股份从8%增至11.7%。 |
值得注意的是，以下情形同样可能构成经营者集中：（1）通过交易安排取得重大事项否决权；（2）通过特殊目的公司或复杂公司、股权架构，间接向目标公司进行投资或股权收购。此外，《经营者集中审查规定（征求意见稿）》第四条还规定，“判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素：（一）交易的目的和未来的计划；（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；（三）其他经营者股东会等权力机构的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（四）其他经营者董事会等决策或执行机构的组成及其表决机制；（五）其他经营者高级管理人员的任免等；（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等”。
【典型案例】某互联网公司未依法申报违法实施经营者集中案【国市监处罚〔2021〕125号】
2017年12月，当事人通过某信息技术有限公司与北京磨铁及有狐科技管理层股东等签署《投资协议》、股权受让，合计取得有狐科技12%的股权，并取得控制权。2018年3月2日，当事人在未依法申报经营者集中的情况下，实施了股权变更登记。2021年12月31日，国家市场监督管理总局做出行政处罚决定书，认定“该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果”，但上述“取得有狐科技12%股权，并取得控制权”之行为构成《反垄断法（2007）》第二十条规定的经营者集中。鉴于2016年度当事人及案涉公司的营业额达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2018修订）》第三条规定的经营者集中申报标准，当事人未经申报实施经营者集中行为违反了《反垄断法（2007）》第二十一条。国家市场监督管理总局依据《反垄断法（2007）》第四十八、四十九条，对当事人处以50万元罚款的行政处罚。
【点评】实务中，有大量应报未报的经营者集中属于此类“对市场竞争无排除、限制效果”的情形。截至发稿之日，2019年~2022年违规实施经营者集中行政处罚共计125件，其中124件属于上述对市场竞争无排除、限制效果但应报未报之情形。
（二）“扼杀式并购”
扼杀式并购是指通过收购具有前瞻性市场价值和创新能力，有潜力与现有竞争者形成激烈竞争的互联网初创企业，以消除潜在竞争的行为。该行为可能阻碍互联网行业创新发展，损害消费者合法权益与社会公共利益。对此，《反垄断法（2022修订）》新增第二十六条第二款，确立了反垄断执法机构的“主动调查权”。
【典型案例】Sabre 公司并购案
Sabre是美国最大的向旅行社提供全球分销服务的供应商，业务涵盖线上机票预订销售服务。2018年11月，Sabre计划以价值约 3.6亿美元的交易收购 Farelogix 公司。Farelogix 公司同样提供线上机票预订服务，且在分销服务中拥有关键技术。美国司法部认为，此项合并交易会限制竞争，损害航空公司与消费者的权益，遂于2020年4月提起诉讼。最终，法院以证据不足为由，判定美国司法部败诉。
【点评】互联网行业发展至今，已有不少大型企业收购具有前瞻性市场价值和创新能力的互联网初创企业的例子，包括Facebook收购Instagram、Google收购Fitbit等。目前为止，我国并未就互联网行业扼杀式并购项目做出行政处罚、否决并购项目等决定。但随着反垄断执法机构“主动调查权”的确立，将来可能出现针对“扼杀式并购”的经营者集中调查、行政处罚，企业需要予以重视。
（三）其他
除此之外，依据反垄断法的规定，“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定：近年来我国已就互联网领域的并购交易中有过相应的司法实践。如国家市场监督管理总局《关于禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案反垄断审查决定的公告》中，执法机构认定，申报方提交的承诺方案不能有效减少集中对中国境内游戏直播市场和网络游戏运营服务市场竞争的不利影响，根据《反垄断法》第二十八条和《经营者集中审查暂行规定》第三十五条规定，禁止此项经营者集中。又如，在某互联网公司收购收购中国音乐集团股权案【国市监处〔2021〕67号】中，国家市场监督管理总局表示，案涉项目可能提高版权资源壁垒、增加用户转换成本、削弱市场竞争，因此要求当事人“不得与上游版权方达成或变相达成独家版权协议或其他排他性协议，已经达成的，须在本决定发布之日起三十日内解除协议”。
第三章 合规建议
第一部分 垄断协议相关合规要点
第一条 对企业经营策略、营销方案等进行反垄断合规审查，避免上述策略、方案构成垄断协议。
第二条 避免实施涉嫌横向垄断协议的行为，包括但不限于：
（一）与具有竞争关系的经营者（以下统称竞争者）达成固定或者变更商品价格的约定；
（二）与竞争者达成限制产量、销售数量的约定；
（三）与竞争者达成分割销售市场或者原材料采购市场的约定；
（四）与竞争者达成限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的约定；
（五）与竞争者联合拒绝向特定用户提供产品。
以下行为同样涉嫌构成横向垄断协议：
（一）在参加行业协会的过程中，参与讨论涉及统一定价、限制数量、划分市场、共同抵制、拒绝交易等内容的方案；
（二）在招投标的过程中，与其他同行竞争者约定中标人，或者通过放弃招标、撤回标书、提交高价或者包含不合理条款的标书来支持预设的中标人。
第三条 避免通过书面协议、口头要求、邮件、微信聊天、传真、发函等任何方式，实施纵向垄断行为，包括但不限于：
（一）固定经销商向第三人转售产品的价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用；
（二）限定经销商向第三人转售产品的最低价格，或者通过限定价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用限定经销商向第三人转售产品的最低价格。
就上述行为制定或实施管控政策，同样涉嫌违反《反垄断法》，包括但不限于：
（一）罚款、断货、限货、扣减促销支持、取消经销资格等处罚；
（二）为落实经销商的价格管控政策而进行或计划进行价格监测。
第四条 计划实施如下营销政策前，应就其反垄断合规风险进行评估：
（一）独家经销；
（二）限制经销商销售区域、销售客户对象；
（三）通过奖惩制度等变相要求，强制经销商实施“建议转售价”。
第五条 规范敏感信息的发布流程，主要包括：
（一）避免以公告、发布新闻、以行业协会的名义召开会议等方式，为具有竞争关系的经营者（以下统称竞争者）讨论竞争敏感信息创造机会；
（二）参加行业协会组织的会议前，或与竞争者签订协议前，应要求主办方提供相关议程及内容，并事先咨询反垄断合规专业人员是否存在违法风险；
（三）竞争者之间讨论等与竞争有关的敏感信息时，应明确拒绝参与、即时回避，并做好拒绝和回避的相关证据记录。
（四）避免以电子邮件、微信、 QQ、电话、短信等方式与竞争者讨论敏感信息；
（五）避免利用平台收集、交换价格、销量、成本、客户等敏感信息；
（六）避免利用数据、算法、平台规则等实施其他协调一致行为或进行意思联络；
（七）对相关算法逻辑、数据分析策略等进行合规审查，避免上述算法、技术、数据应用构成垄断协议中的“协调一致行为”，或为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。
平台企业在发布、修改平台规则时，同样需要进行此类合规审查。
敏感信息包括产品价格、成本、数量、库存量、交易条件、交易对象、销售市场相关的经营信息，以及与产品标准相关的技术信息。
第二部分 滥用市场支配地位相关合规要点
第六条 一般而言，一个经营者在相关市场的市场份额达到50%的，将被推定为具有市场支配地位。
在界定相关市场时，我国执法机关、司法部门可能通过如下要素，就相关商品市场、相关地域市场进行评估：
（一）基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素，对相关商品市场进行需求替代分析；
（二）基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素，对相关商品市场进行供给替代分析；
（三）综合评估考虑多数用户选择商品的实际区域、用户的语言偏好和消费习惯、相关法律法规的规定、不同区域竞争约束程度、线上线下融合等因素，对相关地域市场进行分析。
建议企业就自身相关市场进行定期评估。拥有市场支配地位的企业不得实施我国《反垄断法》所禁止的排除、限制竞争行为。
第七条 拥有市场支配地位的企业，应避免制定过高的商品销售价格或过低的商品购买价格。
第八条 拥有市场支配地位的企业，应避免短期内大幅度提价或降价行为。
第九条 拥有市场支配地位的企业，应避免在无正当理由的情况下，限制交易相对人只能在特定区域内或者与特定对象进行交易，或对交易相对人提供不同的产品价格或其他差别待遇。
如计划进行“捆绑销售”，应允许交易相对人分别购买单项商品，且确保在交易时不附加其他不合理条件。
第十条 拥有市场支配地位的企业，应避免在无正当理由的情况下，实施搭售、附加不合理交易条件、拒绝交易等滥用市场支配地位行为。在互联网行业，滥用市场支配地位行为包括但不限于：
（一）利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售；
（二）以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人进行捆绑销售或接受其他商品；
（三）对交易条件、服务方式、付款方式、售后保障、信息收集等方面等附加不合理限制；
（四）在交易价格之外额外收取不合理费用；
（五）通过网站、程序屏蔽等技术手段，阻止数据在经营者之间的流通。
第十一条 具有市场支配地位的平台经营者，应避免仅对平台企业自身产品或服务给予优惠待遇，而要求平台内其他经营者承担不公平交易条件。上述“不公平交易条件”包括但不限于：
（一）针对产品、服务：搜索降权、下架商品；
（二）针对经营者：要求关店、暂停营业、拖延上线开店时间；
（三）针对交易条件：取消优惠活动、提高配送、平台租金等特定服务的价格与交易条件。
第十二条 借助算法、数据分析等进行交易的，还应对相关算法逻辑、数据分析策略等进行合规审查，避免利用数据和算法、技术以及平台规则等实施滥用市场支配地位行为。
第三部分 经营者集中相关合规要点
第十三条 经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：
（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
少数股权收购同样可能构成经营者集中。
第十四条 《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》拟定了如下申报标准：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过120亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过40亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币。经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但同时满足下列条件的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：（一）其中一个参与集中的经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过1000亿元人民币；（二）本规定第二条第（一）项所规定的合并其他方或第二条第（二）项和第（三）项所规定的其他经营者市值（或估值）不低于8亿元人民币，并且上一会计年度在中国境内的营业额占其在全球范围内的营业额比例超过三分之一。”该征求意见稿提高了经营者集中的申报标准。对此企业需要予以关注。
第十五条 经营者集中前，企业需就项目交易情况进行调查评估，调查内容包括但不限于：
（一）该项集中所涉交易的目的、背景；
（二）经营者集中的交易条件、交易流程，及参与集中的经营者的商业计划；
（三）目标公司的股权结构和控制权结构；
（四）股权转让协议、资产转让协议、目标公司的公司章程、股东协议等项目所涉文件；
（五）参与集中的经营者在全球范围和中国境内的上一会计年度营业额。
第十六条 对于经营者集中项目涉及初创企业的，建议就相关初创企业的市场前景、项目对互联网相关行业竞争的影响、是否会出现“阻碍创新”等情形进行调查、分析。
第十七条 在经营者集中申报前，避免实施“抢跑”行为。经营者集中的“抢跑”行为包括但不限于：
（一）实施股权变更；
（二）合营企业获取营业执照；
（三）经营者集中各方互派董事、监事等高级管理人员，或任命目标公司的董事、监事等高级管理人员；
（四）申请为后续运营所使用的知识产权；
（五）就开发或者运营过渡期的产品、承包或者托管其他方经营者的对外经营业务或重要设施等重大经营行为进行约定；
（六）约定经营者集中各方交换有关市场竞争条件的信息。
第十八条 审查过往是否存在未依法申报的经营者集中，及时进行补报。
第四部分 反垄断合规体系架构要点
第十九条 根据自身规模与发展状况，分析和评估反垄断合规风险。
第二十条 需根据不同职位、级别和工作范围的员工所面临的特定合规风险，设置针对性的合规要求。
第二十一条 定期开展合规培训，并根据培训考核、演练结果，调整、优化企业合规措施。
第二十二条 在母子公司间、关联公司间设置“防火墙”，以避免因子公司、关联公司违反《反垄断法》而遭受行政处罚或卷入司法纠纷。具体要求主要包括：
（一）要求子公司或关联公司依据公司法，独立经营、独立核算，独立承担法律责任；
（二）在相关公司之间设置信息隔离机制，以防止敏感信息的不当流动。
结 语
互联网行业具有“网络效应”、“技术、数据壁垒”、“赢者通吃”的特性，容易形成垄断格局。近年来，“二选一”“捆绑销售”“扼杀式并购”等现象不断出现，破坏了公平、有序的市场竞争秩序，限制了市场竞争，阻碍了行业创新，损害了消费者利益和社会公共利益。为此，我国加强了互联网行业反垄断监管力度，以保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护、促进社会主义市场经济健康发展，避免“资本无序扩张”。为此，相关企业需要建立健全反垄断合规体系架构，根据自身情况，就经营过程中的高危行为设置重点合规审核措施。
本报告首发于邦信阳中建中汇合伙人田小丰律师公众号“竞争法资讯”。
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